A raíz de una publicación recibida por Corrientes al Día del escritor Nicolás Fiks contra otro escritor. Francisco Tomás González Cabaña, Corrientes al Día aclara que, por ser una nota firmada, no solo no se hace responsable de lo que dice, sino que además, expresa no estar de acuerdo con el contenido de la misma. A continuación transcribe una actuación judicial contra Fiks.

Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal “Sala I”, 04/04/2006. Causa N° 38.554. AMENAZAS COACTIVAS. Art. 149 bis, párrafo segundo, del Código Penal. Insultos antisemitas y amenazas de muerte en el libro de visitas de un sitio web propiedad del denunciante. Agravante previsto por el Art. 2° de la Ley 23.592: DELITO COMETIDO POR PERSECUCIÓN U ODIO A UNA RAZA, RELIGIÓN O NACIONALIDAD. Elementos subjetivos distintos del dolo. “Tendencias internas trascendentes” y “motivos del autor”. Diferencias. Buenos Aires, 04 de abril de 2006.- Y VISTOS: Y CONSIDERANDO: Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión de este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Dres. Guillermo Rivarola y Martín García Santillán (h)) contra la resolución obrante a fs. 220/6 de la causa principal por la que el magistrado de grado, Dr. Rodolfo Canicoba Corral, decretó el procesamiento sin prisión preventiva de Nicolás Alejandro Fiks Inmediata por considerarlo, prima facie, autor penalmente responsable del delito de amenazas previsto y reprimido por el art. 149 bis, párrafo segundo, del Código Penal, agravado por el art. 2° de la ley 23.592, en concurso real con el delito de aliento al odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza o religión (art. 3°, párrafo segundo, ley 23.592) y manda trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de pesos dos mil ($2.000.-). La causa tiene su génesis con fecha 11 de enero de 2005 en virtud de la denuncia efectuada por Helvio Adrián Spivak ante las autoridades de la Comisaría N° 31 de la Policía Federal Argentina. En la mencionada denuncia, Spivak expuso que poseía un sitio de internet llamado “gothicba.com” de fomento de música estilo gótico y que, como consecuencia de ello, había conocido a Nicolás Fiks. En esa oportunidad, este último le manifestó ser escritor y le solicitó al denunciante la publicación de sus obras en el mencionado sitio de internet y, también, que su novia pudiera bailar en las fiestas que aquél organizaba. Asimismo, manifestó que Fiks apareció en distintas emisiones televisivas realizando conductas que fueron desaprobadas por el denunciante. A partir de ello, aquél comenzó a enviarle correos electrónicos insultantes mientras que comenzaron a aparecer, en el libro de visitas del sitio web supra mencionado, insultos antisemitas y amenazas de muerte hacia el denunciante y su familia. Fue esto último lo que llevó a Helvio Spivak a formalizar la denuncia que diera origen a las actuaciones que llegan a estudio de este Tribunal. La defensa técnica de Fiks motiva su agravio en la incorrecta valoración de las constancias glosadas en la causa y en la precipitación de la resolución adoptada en tanto quedaban medidas por producir. Asimismo, considera que la calificación escogida por el a quo no se ajusta al caso de su pupilo procesal. I En punto al auto de mérito dictado por el Dr. Canicota Corral, los suscriptos consideran que la decisión adoptada por el magistrado resulta parcialmente ajustada a derecho. En primer lugar, el a quo atribuye a Fiks la totalidad de los e-mails por la similitud que ellos poseen en la redacción y por las fechas en las que fueron enviados. Al respecto, si bien existen indicios para adjudicarle al imputado la totalidad de los e-mails, el análisis que sigue se efectuará tomando en cuenta aquellos correos que -por haber sido reconocidos por el imputado o cuya procedencia fue acreditada por las distintas compañías prestadores de servicios de internet- le son incuestionablemente atribuibles. A) Enseña Vélez Mariconde que cuando el juez ordena el procesamiento no () emite más que un juicio de probabilidad, donde los elementos afirmativos deben ser francamente superiores a los negativos, de modo que ya no basta la simple posibilidad de que concurran los extremos de la imputación, pero tampoco es preciso que el juez haya adquirido la certeza de que el delito existe y de que el imputado es culpable. Basta entonces con la exigencia de elementos de convicción suficientes para juzgar, en ese momento y provisionalmente, que se ha cometido un hecho delictuoso y que el imputado es culpable como partícipe del mismo. De lo que se trata, pues, es de habilitar el avance del proceso hacia el juicio, que es la etapa en que se desenvolverán los debates y la confrontación con amplitud (conf. C.N.° 28.208 “Cataldi, R”, Rta. 27/12/96, Reg. 1161 y C.N.° 36.238 “Navarrete Delgado, C.”, Rta. 23/6/04, Reg. 597, ambas de esta Sala I). Con tal grado de convicción, consideramos que el delito previsto por el art. 149 bis del Código Penal se encuentra configurado a través del envío de los correos electrónicos cuyas copias lucen a fs. 34, 36, 45, 51, 53 y 60. Lo mismo sucede cuando se analiza su responsabilidad en relación con el agravante que prescribe el art. 2° de la ley 23.592, toda vez que los e-mails glosados a fs. 32, 40, 49 y 52 permiten tener por acreditado ese supuesto. Por los motivos siguientes, y sin perjuicio de las medidas de prueba que restan producir, las constancias glosadas en el presente legajo permiten tener acreditada, con el grado de certeza que exige esta etapa procesal, la responsabilidad que le cabe al encartado en orden a esa figura penal agravada. Así las cosas, el delito de amenazas coactivas previsto y reprimido por el art. 149 bis, párrafo segundo, del Código de fondo se encuentra acreditado mediante la remisión de los mencionados correos electrónicos que el encartado le remitiera a Spivak. Cabe recordar que “… se entiende por amenaza cualquier acto por el cual un individuo, sin motivos legítimos y sin pasar por los medios o por el fin de otro delito, afirma (o anuncia) deliberadamente que quiere causarle a otra persona algún mal futuro, debiendo ser éste dependiente de la voluntad del sujeto que realiza aquélla…”, siendo que, para el supuesto que nos convoca, esto es, amenazas coactivas, “… la conducta típica consiste en hacer uso de amenazas … pero, en este caso, para obligar a otra persona a hacer, no hacer, o tolerar algo en contra de su voluntad. (Cf. D´Alessio, Andrés, “Código Penal Comentado y Anotado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004.). Al respecto, esta Sala tiene dicho que “La amenaza incluida en el delito de coacción es particular pues, no está dirigida a alarmar o amedrentar, sino a obligar al sujeto pasivo a que actúe o no actúe, a que soporte o sufra algo, pretendiendo gobernar su conducta vulnerando su facultad de libre determinación y por residir la criminalidad del hecho no en la ilicitud de lo exigido, sino en la ilicitud del hecho de exigir en sí, careciendo de significación que el objeto que pretendiera lograr el autor fuese o no ilícito.” (v. c.n. 33.088 “Villosio, María s/ sobreseimiento”, Reg. 78, Rta. 21/2/02). En esta dirección, las manifestaciones vertidas por el encartado en los correos glosados a fs. 34, 36, 45, 51, 53 y 60 de la causa principal, tales como “… TE VAMOS A HACER MIERDA JUDIO, TE VAMOS A DENUNCIAR CADA VEZ QUE QUIERAS HACER UNA REUNIÓN Y CUIDA A LA NENITA HEBREA…” -v. fs. 52- o “VIVÍS EN UNA CASA A NOMBRE DE TU REBECA, SOS UN ASCO JUDIO!!! NI SIQUIERA TENES LAS COSAS A TU NOMBRE… CUIDATE EL 12, Y ANDA PENSANDO EN DEJAR LAS FIESTAS, PORQUE SI NO LIQUIDAMOS A ALGUIEN DE LOS TUYOS HAREMOS QUE CADA VEZ VAYAN MENOS, COMO TE ESTA PASANDO DESDE HACE DOS MESES. VOS ELEGIS, O TE VAS CALLADITO O PAGAS LAS CONSECUENCIAS.” -v. fs. 53 y 71- , configuran el tipo previsto por el art. 149 bis, párrafo segundo, del Código Penal toda vez que, como se evidencia, el objetivo de las mismas radicaba en que el denunciante dejara de organizar las fiestas que preparaba. Lo expuesto sin perjuicio de que se haya conseguido o no el fin perseguido por cuanto “… el delito de coacción es un delito formal que se perfecciona con la mera utilización de la amenaza con la finalidad de obligar al amenazado, independientemente del resultado obtenido por el procedimiento compulsivo…” (v. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala II, “Yafme, J.L.”, Rta. 28/4/1992). En punto a la idoneidad del agravante, esta Alzada entiende que para que un hecho delictivo pueda agravarse en virtud de las previsiones de la ley 23.592, éste debe encontrarse inspirado en un claro sentido persecutorio o de odio hacia una raza, religión o nacionalidad. Cabe resaltar que “La Ley 23.592 se halla orientada a tutelar la dignidad de la persona como bien jurídico protegido, es decir que el valor al cual el legislador le reconoce protección penal es a la dignidad del hombre, la que se ve afectada con los actos discriminatorios que la norma tipifica siendo que, precisamente en atención a la importancia del bien tutelado, el órgano legislativo no se conformó con establecer una sanción pecuniaria y quiso brindarle una mayor protección a través de las penas privativas de la libertad que prescribe…” (v. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, c.n.° 4332 “Moneta, Raúl”, reg. 5714.2, rta. 29/5/03 [Fallo en extenso: elDial – AA1B06]). En el caso de las amenazas proferidas por Fiks, se evidencia claramente el sentido referido en los correos electrónicos de: fs. 53 (“…sos un asco judío…”);; fs. 49 (“… debemos reivindicar la masacre de Cromagnon … en la fiesta del judío Hadrián…”) y fs. 52 (“…te vamos a hacer mierda judío […] cuida a la nenita hebrea…”). La defensa técnica de Fiks plantea la existencia de una contradicción en la resolución recurrida con base en que el Juez de grado procesó a su asistido por el art. 149 bis, párrafo segundo, del C.P. (amenazas coactivas) con el agravante previsto por el art. 2° de la ley 23.592 (cuando el delito sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad). En esta dirección, plantea que no puede considerarse que Fiks tuviese al mismo tiempo dos objetivos en la actividad que desplegaba, esto es, que dejara de hacer las fiestas y la persecución u odio a una raza o religión. Sin embargo, esta Alzada habrá de disentir con dichos planteos. En primer término ya que, como evidencian las manifestaciones del e-mail que obra glosado a fs. 9 y 78, el fin perseguido por Fiks consistía en que dejaran de hacerse las fiestas en función del origen religioso de su organizador. Basta con hacer mención a las manifestaciones vertidas: “…. cuando te decía que tal vez algunos amiguitos vayamos a tu fiesta, no era para hacerte el aguante, sino que nos enteramos de tus orígenes semitas, y vos sabes, Spivak, que muchos que iban a tus fiestitas no lo sabían, creo que no pasas del año que viene …”, para notar que no existe contradicción alguna en la calificación adoptada, sino que, por el contrario, resulta aplicable el agravante previsto por el art. 2° de la ley 23.592 ya que el delito del art. 149 bis, párrafo segundo, del C.P. fue cometido por persecución u odio a una raza o religión. Asimismo, y más allá de la pretensión con la que se profirieron las amenazas, esto es, que dejaran de realizarse las fiestas, lo cierto es que la defensa de Fiks confunde, en el caso, dos clases de elementos subjetivos distintos del dolo, esto es, confunde las “tendencias internas trascendentes” con los motivos del autor. Al respecto, enseña Marcelo Sancinetti que, junto con los elementos del ánimo, aquellos son componentes subjetivos “especiales” que aparecen recién allí donde el texto normativo contiene un tipo no congruente entre sus partes “objetiva” y “subjetiva”, sino que esta última excede la mera referencia al marco del tipo objetivo. En el caso de las “tendencias internas trascendentes” “… la intención excede … [el] …marco del tipo objetivo…” ya que el autor persigue “… un contenido que está fuera del marco que constituye estrictamente el tipo objetivo…”. Dentro de aquéllas, el autor distingue dos sub grupos, siendo de interés el que denomina “delitos de resultado recortado” en los que “… el autor ya ha hecho todo lo que podía hacer, según su plan, para realizar el disvalor “objetivo” -incluso el que queda fuera del tipo-, es decir, que no es necesario que se realice un segundo acto … para que se pueda producir todo el perjuicio “real” …”;; tal el caso del art. 149 bis in fine del C.P. Por otro lado, define a los “motivos” como el origen de la decisión de la voluntad del autor. En el supuesto analizado en autos, dicha circunstancia se encuentra contemplada en las prescripciones del art. 2 de la ley 23.592 (conf. Sancinetti, Marcelo A., Teoría del delito y disvalor de la acción, págs. 318/47, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001). B) Por último, en relación con la configuración del tipo previsto por el art. 3°de la mencionada ley, esta Alzada considera que no estamos frente a un caso que se subsuma en esa figura. Resulta oportuno recordar que “… es exigencia para la configuración del delito imputado que la acción reprochada tenga capacidad como para alentar o incitar a la persecución o al odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. Esta capacidad a la que se hace mención debe ser merituada en cada caso concreto, debiéndose prestar particular atención a las circunstancias de modo y lugar en que la conducta es desplegada, a fin de poder asegurar que con ella se ha creado el peligro de que se produzcan las consecuencias que la ley intenta prevenir.” (v. c.n. 13.682 “Bonavota, Liliana”, reg. 15.121, rta. 19/2/98, de la Sala II de esta Alzada). En esa dirección, y analizadas que fueron las constancias de la causa, los suscriptos estiman que no se dan los extremos aludidos por la norma al punto de tener por acreditada su configuración. Esto, en tanto, tras el análisis de los dichos de Fiks a la luz del test del “peligro claro y actual”, no se evidencia que los mismos puedan promover en forma inmediata una acción contraria a la ley de modo que justifique su represión penal (v. c.n.° 33.628 “Vita, L.”, Reg.182, Rta. 13/3/02 [Fallo en extenso: elDial – AAD72] , de esta Sala I). Así, “… sólo podrá justificarse la incriminación de la opinión que mantiene la existencia de la superioridad de una raza sobre las demás en la medida en que la correspondiente manifestación ideológica conllevase necesariamente, por su contenido, el inicio o desarrollo de un curso progresivo de marginación y discriminación que produzca un menoscabo serio y directo de la convivencia pacífica y en armonía de los ciudadanos de un sector de la población, apto para culminar en la materialización de conductas violentas.” (v. Slonimsqui, Pablo “Derecho Penal Antidiscriminatorio”, Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2002). En este orden de ideas, las manifestaciones vertidas por Fiks no se adecuan a los extremos requeridos por el tipo penal en cuestión, toda vez que carecen de idoneidad en punto a la provocación de un peligro “claro y actual”. Sentado el criterio expuesto en punto a la configuración del supuesto previsto y reprimido por el art. 3° de la ley 23.592, se torna abstracto el tratamiento en relación con la aplicación de un concurso de delitos. Como consecuencia de lo manifestado supra, y tras la lectura de los autos principales, esta Alzada se encuentra en condiciones de afirmar que las constancias probatorias que obran en autos, analizadas a la luz de la sana crítica, conforman un cuadro suficiente para el dictado del auto de mérito que prevé el art. 306 del C.P.P.N., convergiendo coherentemente en sentido incriminatorio, al menos con el grado de probabilidad requerido en la etapa procesal que se transita, sin que las mismas hayan sido desvirtuadas por los distintos planteos defensistas. Vale aclarar que para proceder al dictado del auto de mérito que se trata, la ley requiere probabilidad, a la que se considera presente cuando concurren motivos para negar y motivos para afirmar, mas éstos superan a los primeros aunque sin necesidad de que exista una certeza positiva, la que no se alcanza en virtud de la vigencia no superada de los motivos para negar (conf. Cafferata Nores, J. I. Temas de Derecho Procesal Penal, pág. 9, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998. Cita utilizada por esta Sala I en C.N.° 29.255 “Azambuja Patrone, F”, Reg. 1020, Rta. 9/12/97 y C.N.° 36.460 “Romay, M.”, Reg. 372, Rta.6/5/04). En el caso bajo estudio, existen elementos probatorios suficientes, analizados a la luz de la sana crítica imperante en la materia, para producir la probabilidad aludida, y aún cuando ellos no resulten definitivos ni confrontados, sí pueden estimarse orientados para que el proceso encuentre la base que se requiere para esta etapa del proceso. II En punto al embargo, toda vez que los letrados defensores motivaron la apelación refiriéndose únicamente a su improcedencia con base en que no correspondía decretar su procesamiento, sin expresar ningún otro agravio, corresponde señalar que, de acuerdo con lo que aquí se decidirá y de conformidad con lo previsto por el art. 518 del Código de rito, la medida dispuesta será homologada, como así también el monto oportunamente fijado. Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: I) CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo I de la resolución obrante a fs. 220/6 de la causa principal, MODIFICANDO la calificación adoptada por aquella prevista por el art. 149 bis, párrafo segundo, del C.P., agravada en virtud de las prescripciones del art. 2° de la ley 23.592. II) CONFIRMAR el punto dispositivo II de la mencionada resolución. Regístrese, hágase saber al Ministerio Público Fiscal y devuélvase a primera instancia a fin de que se practiquen las notificaciones de rigor. Sirva la presente de atenta nota de envío. Fdo.: Freiler – Vigliani – Cavallo.