Nuestra legislación ambiental. La normativa sobre la protección jurídica sobre el ambiente en la República Argentina a nivel nacional tiene fecha de inicio en la reforma de la Constitución Nacional de 1994. La legislación que debía emanar del mandato constitucional ha marchado con lentitud, debido a que el sistema de los estándares mínimos de protección que establece el artículo 41 es ajeno a nuestra tradición jurídica y a la relación Nación- Provincias.

Como consecuencia de la misma situación de extranjeras, las normas ambientales no se aplican ni se cumplen directamente, como la ley de gestión ambiental de aguas N° 25.688 o se aplican parcial e intermitentemente, como la ley general del ambiente N° 25.675. El resto de las leyes de presupuestos mínimos como las de residuos y PCBs son ignoradas o retóricamente incorporadas a las provinciales, como la que se introduce como objetivo en la Ley llamada “basura cero” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, inventada por la sucursal argentina de Greenpeace y cuyos resultados se hallan desparramados por las calles de la Ciudad. Respecto del resto de los recursos naturales el avance en la sanción de los presupuestos mínimos es lento o nulo, manteniéndose vigente la normativa anterior. Así pasa respecto de la atmósfera y el clima, el suelo, policía sanitaria animal y vegetal cuyas leyes siguen siendo las sancionadas en 1906, flora y fauna silvestre, bosques, hidrocarburos, energía, paisaje. El sistema de los presupuestos mínimos ambientales no logra consolidarse.¿Qué pasa? Hay un choque entre la norma y la realidad. Y esto porque el legislador parte de una filosofía del derecho en la que la norma no surge de la propia realidad, se corta y se pega retazos de normas extranjeras sin digestión, sin adaptación y en contra de la realidad que tratan de contener. Este fenómeno de copia de modelos externos no es nuevo y explica en muchos casos el fracaso de nuestra legislación, el no cumplimiento, la no aplicación y el no ejercicio del poder de policía. II.- LOS CAMINOS DEL DERECHO Y LA JUSTICIA El derecho puede definirse de muchos modos según el punto de vista adoptado, dice Ihering, cuando habla de la noción del derecho en “El Espíritu del Derecho Romano.” Esta afirmación se verifica en el distinto contenido que se atribuye al vocablo en la historia de la humanidad. Los romanos utilizaban el término ius. Con este vocablo identificaban lo que era lícito, tal como lo declaraban las leyes, la costumbre o los magistrados. El jurisconsulto Celso decía que ius era el “arte de lo bueno y de lo equitativo”, o sea el modo de alcanzar la realización de la justicia a través de la conducta humana. En el Siglo IV de la era cristiana comenzó a utilizarse la palabra directum, derivada de dirigere, guiar, conducir, con lo que se quería indicar el conjunto de normas religiosas que orientan la vida humana por el camino recto. Luego se extendió la utilización del vocablo a las normas que se imponían a la conducta de los hombres y aspiraban a dirigirla en sentido justo. Hubo, entonces, un camino recorrido por “ius”, referido a la conducta lícita y otro por “derecho” referido a la norma que impone la conducta lícita. En este camino histórico también se abren, a su vez, dos concepciones distintas de “derecho”. El “derecho objetivo”, que es el conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida en sociedad y por otro lado el “derecho subjetivo”, vinculado con las personas que lo ejercen, consistente en la facultad que tiene cada uno para obrar frente a los demás. III.- NUESTRA HISTORIA JURÍDICA En nuestra historia jurídica, la justicia, como acto que trasciende el mero orden legislativo, ocupaba un importante lugar en la tradición jurídica hispano-indiana. Las Partidas la consideraban como “arraigada virtud”, y además, “guía de los gobernantes” para sus actos de gobierno y de los jueces para resolver pleitos. Esta idea trascendente nutrió una actitud sentimental de la justicia, que vivía en el hombre común y que aparece también en la literatura del Siglo de Oro y en nuestras letras costumbristas. La justicia era un sentimiento social, era concebida como la más esencial y necesaria de las virtudes sociales. La justicia, como estado afectivo era hondamente vivida. Pero era un concepto vago, difuso y generalmente inabordable para los juristas, habituados al rigor intelectual, al ejercicio definitorio y al preciso encasillamiento legal. Su difícil aprehensión hacía que su aplicación práctica tuviera severos defectos. En 1828 en un diario porteño se leía que la justicia era: “Tela de araña en que se prenden los pequeños y pobres y que los grandes y ricos rompen y despedazan”. La justicia, con el advenimiento del racionalismo sufrió amputaciones para hacer de ella un concepto más técnico, donde empieza a regir el imperio de la ley. El papel predominante de la ley es un antiguo rasgo del derecho de tradición romana e igualmente lo era en el derecho indiano. En el Siglo XVIII la privilegiada situación de la ley se acentuó, entre otros factores, porque la misma, emanada del monarca, debía ser respetuosamente aceptada y obedecida por los súbditos. Este mismo concepto absoluto de la ley se ve brillar en los días de la Revolución de Mayo, con el importante cambio teórico referido a que la autoridad de donde aquella emanaba no era el rey sino el pueblo, cuya soberanía se ejercía por medio de sus representantes. Moreno decía en 1810: “Que el ciudadano obedezca respetuosamente a los magistrados, que el magistrado obedezca ciegamente a las leyes, este es el punto último de perfección de una legislación sabia…” Vencido Rosas se imponía armar un nuevo país a través de las leyes. Los pensadores, políticos y juristas de la época estaban animados por la idea de “modelo”, que era copiar la legislación vigente de otro país e implementarla lisa y llanamente en el nuestro. Sarmiento era uno de los mayores y fervientes defensores de esta postura. Podemos decir que quién atemperó esta postura copiadora fue Alberdi. Y la influencia fue de Savigny, pero a través de Lerminier. Savigny sostenía que “el derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares; y luego por la jurisprudencia; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior y tácitamente activa; jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador”. “El derecho vive al igual que la lengua en la conciencia popular”. Siguiendo esta línea de pensamiento Alberdi sostiene que el derecho es “un elemento vivo y continuamente progresivo de la vida social”, que se mantiene en armonía con otros elementos de la vida social, como el económico, el religioso, el artístico, el filosófico. El derecho no es la ley. Las leyes son “la imagen imperfecta y frecuentemente desleal del derecho”. En este ambiente de culto a los modelos extranjeros se sancionaron los dos cuerpos legales más importantes del siglo XIX: la Constitución Nacional, sobre todo después de 1860, y el Código Civil. La primera siguiendo el modelo norteamericano y el segundo siguiendo el modelo francés. Alberdi y Sarmiento, cuyas discusiones preanuncian lo que serán luego los términos que usarán las hinchadas en las canchas de fútbol, coincidían en varios aspectos: Su desprecio por lo provinciano, por lo popular, por lo local. Las masas eran incultas, los legisladores del interior reflejo de esas masas. Por lo tanto poco podía esperarse de su labor intelectual, poco podían aportar para el “progreso civilizador”. “Legislar un pueblo es hacer un pueblo”, esto significa cambiarlo. “Gobernar es poblar”, es un concepto complementario del anterior. Poblar es importar anglosajones, para que ellos sean el grueso de la población, de manera tal que reemplacen a los criollos y españoles y eduquen a los que quedan. Este concepto de los legisladores y el temor a que el proyecto fuera manchado de barbarismo provinciano inculto fue lo que impulsó a votar el Código Civil a libro cerrado. Alberdi había instituido en su bosquejo constitucional que forma parte de las “Bases”que el Congreso debía “legislar en materia civil, comercial, penal,”. Pero la Constitución fue sancionada con la fórmula “Dictar los Códigos civil, comercial, penal.” Se había seguido la tradición napoleónica europea. Alberdi, dado su menosprecio por las masas, por lo provinciano y la incultura parlamentaria se inclinaba por no sancionar códigos debido a lo prematuro y perjudicial que pueden ser para los países en formación. Decía que “son difícilmente enmendables, y con su poder institucional, en medios incipientes y cambiantes, pueden introducir obstáculos al libre desenvolvimiento del organismo social en el sentido de las leyes normales y naturales que le son inherentes…” Vemos una sombra del historicismo de Savigny. El gobierno presidido por Mitre encomendó la redacción de un proyecto de Código Civil para la República Argentina al doctor Dalmacio Vélez Sársfield. Alberdi tenía poca simpatía por este jurista práctico: había sido rivadaviano, luego, con pueriles excusas para con sus compañeros de ideología, escribió un libro de derecho canónico para Rosas y ahora escribía un código fundamental para la construcción de la República. Pese a todo, Vélez le manda una copia para que sea comentada. Alberdi no le hace un comentario personal, sino que le hace una dura crítica pública mediante una “Carta dirigida al país que ha de sufrir, (al Código) si no se le opone a tiempo su veto”, que luego ampliaría en sus “Estudios sobre el código civil de la República Argentina., redactado por el doctor Dalmacio Vélez Sársfield, y aprobado por el Honorable Congreso de la Nación el 29 de Septiembre de 1869”. La crítica, que sirve ahora para demostrar que las normas no surgieron de la realidad argentina ni la consideran, sino que son elaboraciones teóricas, cuando no copias de otras de otros países, giraba en torno a lo siguiente: La idea de dar al país un código civil único antes de haber dado un gobierno general, era ilógica e inoportuna; que después de la reforma constitucional de 1860, de la que tanto Vélez como Mitre y Sarmiento, a la sazón enemistados con Alberdi, eran responsables de haberla inclinado al modelo norteamericano y por tanto tendiente a la descentralización federativa, la facultad de dictar códigos nacionales resultaba inconstitucional. Alberdi criticaba el hecho de que el Código Civil era un calco del Esbozo de Freitas y por tanto resultaba inadmisible toda vez que estaba este pensado para una sociedad aristocrática y esclavista como la brasilera y no para una democrática y liberal como era, o pretendía ser, la argentina. Una crítica posterior decía que omitía dos fuentes fundamentales: “El derecho patrio-intermediario”, cuajado en sesenta años de vida independiente, y, “con celo realmente monarquista”, la propia Constitución general de la República, en cumplimiento de la cual se pretendía estar dando ese Código. “Ni una cita de autor nacional, de una sola ley del país, de un solo fallo de tribunales argentinos, de usos y costumbres establecidos.” Para el autor de las Bases el Código era “remedo indigesto del original francés”, “embrión grosero” de código, “monumento grotesco y bárbaro, que acusa el atraso del país.” Respecto de la constitución bástenos mencionar las palabras de su redactor principal, José Gorostiaga: “El Proyecto está vaciado en el molde de la Constitución de los Estados Unidos, único modelo de verdadera federación que existe en el mundo”. Alberdi en “Estudios sobre la Constitución de 1853” trata de atemperar este servilismo. IV.- DE KELSEN AL “COPIAR Y PEGAR” CONTEMPORÁNEO Kant, quién no atendía en su definición de derecho más que a la manifestación exterior del derecho, la compulsión, fue el inspirador del “positivismo”o “normativismo lógico” de Hans Kelsen. Este jurista distinguió dos mundos, el natural, integrado conforme el principio de causalidad; y el de la sociedad, interpretado conforme al principio de la imputación. Del primero se ocupan las ciencias naturales y es ajeno al jurista. En cambio, sí le interesa a éste, el mundo de la sociedad, el del deber ser, pero no en su totalidad. Solo le atañe la imputación que relaciona ciertos hechos sociales antecedentes y el acto coactivo consecuente, despreocupándose por la justicia o injusticia de la imputación. Así el sistema de Kelsen se escinde del mundo del deber ser y desplaza a la justicia del ámbito teórico del jurista. Algunos de sus seguidores concibieron el derecho como una ciencia desprovista de valores y ajena a la justicia. Bajo el dominio de la Iglesia Católica el positivismo fue combatido desde el neotomismo, o doctrina aristotélico-tomista, la cual, centrada en la escolástica y reavivando al filosofía antigua y medieval, enlazaba el derecho natural con la existencia de Dios. En nuestro país las ideas positivistas de Kelsen han tenido gran aceptación y forma parte de las creencias aceptadas por políticos y juristas de diverso orden, de manera tal que dan a la ley, cualquiera fuera su fundamento intrínseco, su razonabilidad o justicia, suficiente fuerza coactiva, por estar sólo su sanción conforme a los mecanismos externos de poder. Esta idea de la ley ha sido usufructuada por los ideólogos de los organismos internacionales que intentan imponer sus modelos a los pueblos “atrasados”, y que encuentran en nuestro país un territorio fértil, según se observa por la cantidad de servidores que ingresan en las filas de “consultores”, que como los cipayos indúes , ejercen su actividad en el estado Nacional y en los estados Provinciales revistando en las “unidades ejecutoras” de la multiplicidad de programas financiados por el Banco Mundial, BID, BIRF y satélites por el estilo. V.- DEL CLUB DE ROMA A ESTOCOLMO. DE ESTOCOLMO A BUENOS AIRES La toma de conciencia comunitaria de los peligros de los procesos industriales contaminantes, del uso irracional de los recursos naturales y su posible agotamiento tuvo su consecuencia institucional: En 1970, el Club de Roma, una asociación privada compuesta por empresarios, científicos y políticos, encargó a un grupo de investigadores del Instituto Tecnológico de Massachussets (MIT) la realización de un estudio sobre las tendencias y los problemas económicos que amenazan a la sociedad global. Los resultados fueron publicados en marzo de 1972 bajo el título “Los Límites del Crecimiento” contándose entre sus autores a Donella Meadows, Jorgen Randers y Dennis Meadows. Las perspectivas resultaron muy negativas. Como consecuencia de la disminución de los recursos naturales, hacia el año 2000 se produciría una grave crisis en las producciones industrial y agrícola que invertirían el sentido de su evolución. Con algún retardo la población alcanzaría un máximo histórico a partir del cual disminuiría rápidamente. Hacia el año 2100 se estaría alcanzando un estado estacionario con producciones industrial y agrícola per cápita muy inferiores a las existentes al principio del siglo XX, y con la población humana en decadencia. Esto generó una teoría del crecimiento cero. Es decir que la comunidad se fijara límites de crecimiento, a fin de evitar el agotamiento de los recursos naturales. Notemos que esta preocupación era por el agotamiento de los recursos naturales y partía de los países más poderosos del planeta. Era una versión moderna de la teoría de Malthus que por 1870 decía que los alimentos iban a crecer aritméticamente y la población mundial geométricamente de manera que un día iba a llegar que los alimentos no iban a alcanzar para todos. La predicción no sucedió porque el hombre utilizó la tecnología que permitió producir más alimentos y mejores servicios. Pero esa misma tecnología provocaba contaminación y fundamentalmente el agotamiento del recurso natural motor impulsor de todo: el petróleo. La predicción del equipo del MIT, sustentada en cálculos informáticos y prospectivas computarizadas tampoco se cumplió, aunque sus autores publicaron un segundo y un tercer informes justificando su teoría. Si bien su fracaso es concluyente hoy, estos primeros análisis, muy criticados por los sostenedores del libre mercado quienes vieron en este trabajo una obstrucción al desarrollo capitalista, sirvió para encender luces de alarma en las potencias mundiales. El proceso mundial de incorporación a la agenda de los países de la protección jurídica del ambiente tiene un primer hito internacional que es la Cumbre del Medio ambiente de Estocolmo del año 1972 y las sucesivas reuniones continuidad de aquella primera. VI.- LA INFLUENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL EN LA ARGENTINA El proceso que se dio a nivel internacional tuvo su impacto en el derecho argentino, un tanto vulnerable a las modas de otros lares. En el año 1994 al reformarse la constitución nacional, cuyo fin principal era permitir la reelección del Presidente de la Nación, se incorporan los derechos de tercera generación, los del ambiente, de los usuarios y consumidores. Esto en el artículo 41 y 43 La incorporación del sistema de los “presupuestos mínimos ambientales” no es más que un refrito del derecho español, del sistema de los estándares mínimos ambientales. Según el sistema importado, la Nación establece los presupuestos mínimos ambientales y las provincias los complementan. Es un sistema extraño a nuestra tradición jurídica y a la relación entre al Nación y las Provincias. ¿Cuál es nuestra tradición jurídica en la relación Nación Provincias? La Nación, construida sobre el andamiaje de la Constitución Nacional y los códigos, estableció un sistema de leyes que son el reflejo del modelo económico sobre el que se asentó: el modelo agroexportador. Por ello las leyes de defensa de este modelo fueron de orden público, no discutidas ni por los particulares ni por las provincias, que adherían a la ley nacional para hacer un conjunto armónico. La Ley de Policía Sanitaria Animal, del año 1906 y vigente aún, es el más claro ejemplo del sistema. Nótese que esta Ley, como la de policía sanitaria vegetal no solo atenta contra el sistema federal al legislar sobre el poder de policía, poder no delegado por las provincias a la Nación, sino que colisiona con el Código Civil y el derecho de propiedad privada, toda vez que le permite al Estado Nacional penetrar al inmueble rural de un particular y disponer de sus cosas muebles, como es la interdicción y muerte de los semovientes enfermos o sospechados de estar enfermos de enfermedades que la reglamentación determina. A más de cien años de su vigencia la ley de Policía Sanitaria Animal tuvo la adhesión de todas las provincias argentinas y aceptada por los particulares. Esto es un ejemplo de una ley nacida de las necesidades concretas de una sociedad, convencida de que hay intereses superiores que proteger, por normas que por tal calidad se llaman de orden público. Es por ello que el esquema importado de los estándares mínimos, a doce años, le cuesta entrar en funcionamiento. Decía Ihering que un derecho que no nace del fondo viviente de la sociedad donde va a aplicarse, es un derecho que no se realiza y un derecho que no se realiza no es derecho. Como hiciera Aristóteles en su momento, Ihering compara el sistema jurídico con el cuerpo humano. Nos enseña que en nada importaría que el derecho fuera un prefecto sistema filosófico desde el punto de vista de la unidad y orden lógico de sus miembros, si fuese impropio para el uso que se le destina, si no fuera posible su realización en la práctica. Es un error tratar la materia del derecho como emanación de una idea o plan que se desarrolla lógicamente, puesto que la disposición lógica de sus miembros es cosa secundaria, producto que depende de que puedan satisfacer en esa forma las necesidades de la vida, por lo cual su desarrollo se ve a menudo interrumpido o contrariado. Sin la influencia de la vida el valor lógico del derecho sería mayor, pero inútil. Porque la función del derecho es realizarse. Dice Ihering: “Lo que no es realizable no puede ser derecho, y viceversa, toda realización es derecho antes de que se lo reconozca como tal” Y agrega “Por esto ningún código o compilación de leyes puede comprenderse totalmente sin el conocimiento de las condiciones reales del pueblo y de la época que es de donde nacen las reglas del derecho y los obstáculos o los medios de éste para realizarse”. VII.- LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL AMBIENTE HOY Hoy, aquellos que tenemos la preocupación de fortalecer la protección jurídica del ambiente, nos encontramos con un escenario complejo, de lento avance. Pero la realidad nos muestra cierta luz en el horizonte y viene de la mano de la propia sociedad nacional. Como dato concreto tenemos que las normas no logran alcanzar los objetivos que se proponen, con escaso cumplimiento y aplicación, cosa que aunque absurda es una verdad ostensible; escasa coordinación de políticas ambientales; difícil consolidación del sistema de presupuestos mínimos ambientales para reglar la competencia de la Nación y las Provincias; fragmentación de normativa y políticas por recursos naturales que nos muestra el feudalismo jurídico imperante; visión de conflicto entre la producción económica y la protección ambiental, tanto el ámbito privado como en el estatal. Desconocimiento y/o escasa aplicación de la normativa ambiental por parte de los jueces. Asimetría de protección jurídica entre provincias. Pero por otro lado aparece como evidente un dato que se debe tomar en cuenta porque marca el rumbo para el futuro: hay una mayor conciencia social ambiental, hay una mayor información acerca de la protección ambiental, a la vez, que se valora el tema como prioritario en una amplia franja de la sociedad argentina. Este dato no es menor: ahora la sociedad nacional incorpora en su sistema de valores la protección ambiental con lo cual la exigencia y presión social van a ser mayores. Esto tiene notoria influencia en cuanto al poder de policía para el cumplimiento de la normativa ambiental vigente, como a su protección judicial, como a la modificación y ajuste de la legislación por parte del legislador. Esta educación ambiental informa y forma a los mismos ciudadanos en su quehacer cotidiano, en una escalada progresiva de mejoramiento de la calidad ambiental. Saber leer estos datos de la realidad es el imperativo del momento. (*) Luis Cavalli Es Secretario General de la Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas.